مقدمه

یکی از مسائل مهم و در عین حال پرخطر در تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت، تعیین حدود اختیارات سازنده در نحوه اجرای پروژه است.

گاهی در قرارداد یا توافقات جانبی میان مالک و سازنده عباراتی دیده می‌شود که ظاهراً صرفاً یک توافق خصوصی هستند، اما در واقع ناظر بر انجام عملیاتی خارج از حدود پروانه ساختمانی، نقشه‌های مصوب یا ضوابط شهرسازی‌اند.

برای مثال:

• افزایش تعداد طبقات؛
• افزایش سطح اشغال؛
• احداث بنای مازاد بر پروانه؛
• تغییر کاربری؛
• حذف یا تغییر پارکینگ؛
• تغییر در مشخصات فنی مصوب؛
• جابه‌جایی یا توسعه بنا بدون اخذ مجوز؛
• اجرای بخش‌هایی از ساختمان برخلاف نقشه‌های مصوب.

ممکن است در قرارداد نوشته شود:

اما پرسش اساسی این است:

پاسخ، در اصل، خیر است.

زیرا باید میان دو موضوع کاملاً متفاوت تفکیک کرد:

• آزادی قراردادی طرفین در تنظیم روابط خصوصی خود
• الزام اشخاص به رعایت قوانین و مقررات حاکم بر ساخت‌وساز

این دو حوزه را نمی‌توان با یک جمله قراردادی با یکدیگر خلط کرد.

۱. اصل آزادی قراردادها مطلق نیست

یکی از مهم‌ترین مبانی حقوق قراردادها در ایران، ماده ۱۰ قانون مدنی است.

مطابق این ماده:

بنابراین قانون مدنی اصل آزادی قراردادها را پذیرفته، اما بلافاصله یک قید بسیار مهم بر آن قرار داده است:

بنابراین نمی‌توان از ماده ۱۰ قانون مدنی این نتیجه را گرفت که مالک و سازنده می‌توانند درباره هر موضوعی که مایل‌اند توافق کنند.

آزادی قراردادی، در چارچوب قانون معنا پیدا می‌کند.

۲. قرارداد خصوصی نمی‌تواند برای تخلف ساختمانی مجوز ایجاد کند

فرض کنیم مالک و سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت توافق کنند که سازنده:

• یک طبقه بیشتر احداث کند؛
• سطح اشغال را افزایش دهد؛
• پارکینگ مصوب را حذف کند؛
• بخشی از بنا را خارج از نقشه مصوب اجرا کند.

آیا این توافق به خودی خود چنین اقدامی را قانونی می‌کند؟

خیر.

زیرا موضوع قرارداد مالک و سازنده، یک رابطه خصوصی است، در حالی که ضوابط پروانه ساختمانی و مقررات شهرسازی، صرفاً حقوق و تکالیف خصوصی میان این دو شخص نیستند.

ساختمان باید در چارچوب مقرراتی احداث شود که بر فرآیند صدور پروانه، طراحی، اجرا، نظارت و کنترل ساختمان حاکم است.

۳. ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی، تکلیف را صریح کرده است

ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از مهم‌ترین مستندات این بحث است.

بر اساس این ماده، شهرداری‌ها، مراجع صدور پروانه، مجریان ساختمان، صاحبان حرفه‌های مهندسی، مالکان و کارفرمایان مکلف به رعایت مقررات ملی ساختمان و ضوابط و مقررات شهرسازی هستند و عدم رعایت این مقررات، تخلف از قانون محسوب می‌شود.

بنابراین در پروژه ساختمانی، مالک و سازنده نمی‌توانند صرفاً با استناد به توافق خصوصی خود، این تکلیف قانونی را کنار بگذارند.

به بیان ساده:

۴. پروانه ساختمانی فقط یک توافق خصوصی نیست

یکی از اشتباهات رایج این است که پروانه ساختمانی صرفاً به عنوان یک سند اداری میان مالک و شهرداری دیده شود.

در حالی که پروانه ساختمانی، چارچوب قانونی عملیات ساختمانی را مشخص می‌کند.

ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مقرر کرده است که مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن، پیش از هر اقدام عمرانی یا شروع ساختمان باید از شهرداری پروانه دریافت کنند.

همچنین شهرداری می‌تواند از عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری کند.

در نتیجه، وقتی پروانه برای ساختمان صادر شده، اجرای ساختمان برخلاف مفاد آن صرفاً یک «تغییر توافقی» میان مالک و سازنده نیست.

موضوع وارد حوزه مقررات عمومی ساخت‌وساز می‌شود.

۵. نقش نقشه‌های مصوب در اجرای ساختمان

قانون‌گذار و مقررات فنی، اجرای ساختمان را به نقشه‌های مصوب و مدارک فنی مربوط پیوند داده‌اند.

مطابق ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مجری ساختمان اجرای عملیات را بر اساس نقشه‌های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد بر عهده دارد.

از سوی دیگر، ماده ۱۱ همین آیین‌نامه، رعایت مقررات ملی ساختمان، ضوابط و مقررات شهرسازی، مفاد پروانه ساختمان و نقشه‌های مصوب مرجع صدور پروانه را در اجرای عملیات ساختمانی مورد تأکید قرار می‌دهد.

بنابراین سازنده نمی‌تواند استدلال کند:

این پاسخ، در برابر تکالیف قانونی مربوط به اجرای ساختمان، به خودی خود مجوز محسوب نمی‌شود.

۶. آیا رضایت مالک هیچ اثری ندارد؟

این نکته نیازمند دقت است.

رضایت مالک ممکن است در رابطه قراردادی میان مالک و سازنده آثار حقوقی داشته باشد، اما این رضایت الزاماً در برابر اشخاص ثالث یا مراجع قانونی قابل استناد نیست.

برای مثال اگر مالک به سازنده بگوید:

این جمله ممکن است در بررسی رابطه داخلی مالک و سازنده، در تشخیص برخی مسائل قراردادی، علم و اطلاع طرفین یا نحوه انتساب برخی اقدامات اهمیت داشته باشد.

اما این رضایت، جایگزین:

• پروانه ساختمانی؛
• مجوز قانونی تغییر؛
• مصوبه مرجع صالح؛
• نقشه اصلاحی مصوب؛
• ضوابط شهرسازی؛
• مقررات ملی ساختمان

نخواهد شد.

بنابراین باید میان رضایت مالک و مجوز قانونی تفاوت گذاشت.

۷. حتی مالک هم اختیار نامحدود ندارد

گاهی گفته می‌شود:

این استدلال نیز از نظر حقوقی کامل نیست.

ماده ۳۰ قانون مدنی، حق مالک نسبت به مال خود را به رسمیت می‌شناسد، اما این حق نیز در چارچوب استثنائات قانونی اعمال می‌شود.

مالکیت خصوصی به معنای مصونیت ملک از قوانین شهرسازی و مقررات فنی نیست.

به همین دلیل مالک یک زمین نمی‌تواند صرفاً به دلیل مالکیت، هر نوع ساختمان یا هر میزان ساخت‌وساز را بدون رعایت مقررات قانونی انجام دهد.

مالکیت، مجوز نقض مقررات عمومی نیست.

۸. نقش مهندس ناظر در این میان چیست؟

موضوع فقط به رابطه مالک و سازنده محدود نمی‌شود.

قانون و مقررات برای مهندس ناظر نیز تکالیف مشخصی ایجاد کرده‌اند.

ماده ۲۲ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ مقرر می‌کند که ناظران باید بر عملیات اجرایی ساختمان از جهت انطباق با مشخصات مندرج در پروانه، نقشه‌ها و محاسبات فنی ضمیمه آن نظارت کنند و در پایان، مطابقت عملیات اجرایی را با مدارک مذکور گواهی نمایند.

ماده ۲۳ نیز ناظر را مکلف کرده است در صورت برخورد با تخلف در حین اجرا، موضوع را به مرجع صدور پروانه ساختمان و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان یا دفاتر نمایندگی مربوط اعلام کند.

بنابراین اگر مالک و سازنده در یک قرارداد خصوصی نوشته باشند:

چنین عبارتی نمی‌تواند تکلیف قانونی ناظر را از بین ببرد.

توافق دو طرف قرارداد نمی‌تواند تکلیف قانونی شخص ثالث را ساقط کند.

۹. ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و مسئولیت ناشی از تخلف

تبصره ۷ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نیز تکلیف مهندسان ناظر را در زمینه کنترل انطباق عملیات اجرایی با پروانه، نقشه‌ها و محاسبات فنی تصریح کرده است.

مطابق این مقرره، ناظر باید مستمراً بر عملیات اجرایی از حیث انطباق با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه‌ها و محاسبات فنی نظارت کند و در پایان کار نیز مطابقت ساختمان را گواهی نماید.

همچنین در صورت گواهی خلاف واقع یا عدم اعلام به‌موقع تخلف به شهرداری، در شرایط مقرر قانونی، موضوع می‌تواند موجب ارجاع به مرجع انتظامی مربوط شود.

پس قرارداد مالک و سازنده نمی‌تواند مبنای قانونی برای این باشد که ناظر:

• تخلف را نادیده بگیرد؛
• گزارش نکند؛
• گواهی خلاف واقع صادر کند؛
• یا ساختمان را مطابق پروانه اعلام کند، در حالی که واقعاً مطابق پروانه اجرا نشده است.

۱۰. آیا پرداخت جریمه ماده ۱۰۰، تخلف را از ابتدا مجاز می‌کند؟

خیر.

این یکی از خطرناک‌ترین برداشت‌ها در حوزه ساخت‌وساز است.

گاهی گفته می‌شود:

اما این گزاره از نظر حقوقی، تبدیل یک وضعیت پسینی به مجوز پیشینی است.

ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، سازوکار رسیدگی به برخی تخلفات ساختمانی و اتخاذ تصمیم نسبت به آنها را پیش‌بینی کرده است.

وجود مرجعی برای رسیدگی به تخلف، به این معنا نیست که مالک و سازنده پیشاپیش اختیار دارند تخلف را در قرارداد خود مجاز کنند.

به عبارت دقیق‌تر:

بنابراین نباید «ریسک جریمه» را با «مجوز تخلف» اشتباه گرفت.

۱۱. آیا می‌توان در قرارداد، مسئولیت تخلف را بر عهده سازنده گذاشت؟

این موضوع با «اجازه تخلف» متفاوت است.

طرفین می‌توانند در قرارداد مشارکت در ساخت، درباره توزیع مسئولیت‌ها و آثار مالی ناشی از تخلف قراردادی توافق کنند.

برای مثال می‌توان تعیین کرد که اگر سازنده بدون اخذ مجوز قانونی اقدام به تغییر در نقشه یا اجرای عملیات خارج از پروانه کرد:

• مسئول جبران خسارت مالک باشد؛
• هزینه‌های ناشی از تخلف را تحمل کند؛
• وجه التزام بپردازد؛
• مکلف به اصلاح وضعیت باشد؛
• در موارد مقرر، مالک حق فسخ یا اعمال ضمانت اجرا داشته باشد.

این نوع شروط، با شرطی که بگوید:

ماهیت یکسانی ندارد.

در اولی، قرارداد در حال مدیریت ریسک تخلف و تعیین مسئولیت قراردادی است.

در دومی، قرارداد ظاهراً تلاش می‌کند مجوزی خصوصی برای نقض یک الزام قانونی ایجاد کند.

این دو را نباید با یکدیگر اشتباه گرفت.

۱۲. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز به قرارداد مخالف قانون مشروعیت نمی‌دهد

ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌کند عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشند بین طرفین لازم‌الاتباع هستند.

بنابراین لازم‌الاجرا بودن قرارداد، مشروط به قانونی بودن آن است.

به همین دلیل نمی‌توان ابتدا یک شرط مغایر قانون را در قرارداد قرار داد و سپس با استناد به اصل لزوم قراردادها گفت:

اصل لزوم، برای قرارداد قانونی است، نه ابزاری برای مصون‌سازی شروط خلاف قانون.

۱۳. نظم عمومی نیز در این بحث اهمیت دارد

ماده ۹۷۵ قانون مدنی مقرر می‌کند دادگاه نمی‌تواند قراردادهای خصوصی مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه را، در موارد مقرر، به مرحله اجرا بگذارد.

البته در تحلیل حقوقی هر شرط باید جداگانه بررسی شود و نمی‌توان بدون بررسی متن دقیق قرارداد، درباره بطلان کل قرارداد مشارکت در ساخت حکم کلی داد.

ممکن است یک شرط خاص قابل ترتیب اثر نباشد، در حالی که اصل قرارداد همچنان معتبر باقی بماند.

بنابراین تعبیر دقیق حقوقی این نیست که:

بلکه باید گفت:

این تفکیک برای تنظیم قراردادهای حرفه‌ای بسیار مهم است.

۱۴. تکلیف قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

یک قرارداد مشارکت در ساخت حرفه‌ای باید دقیقاً در جهت عکس چنین رویکردی حرکت کند.

به جای اینکه صرفاً نوشته شود:

بهتر است تعهدات به شکل دقیق و قابل کنترل تنظیم شوند.

برای مثال:

چنین بندی، هم تکلیف سازنده را روشن می‌کند و هم در آینده مبنای بهتری برای ارزیابی تخلف قراردادی خواهد بود.

۱۵. تغییرات مجاز با تخلف ساختمانی یکی نیستند

یک نکته بسیار مهم دیگر نیز وجود دارد.

هر تغییری در پروژه الزاماً «تخلف ساختمانی» نیست.

ممکن است در طول اجرای پروژه، مالک و سازنده به این نتیجه برسند که:

• نقشه معماری تغییر کند؛
• جانمایی برخی فضاها اصلاح شود؛
• مشخصات خاصی تغییر کند؛
• یا حتی برخی مشخصات اساسی پروژه تغییر کند.

اگر این تغییرات در چارچوب قانونی و با طی فرآیند لازم برای اخذ تأییدیه و اصلاح مجوزهای مربوط انجام شوند، موضوع با اجرای خودسرانه و بدون مجوز کاملاً متفاوت است.

بنابراین قاعده صحیح این است:

۱۶. چند مثال کاربردی در قرارداد مشارکت در ساخت

۱۷. خطر پنهان این شروط برای مالک

ممکن است مالک تصور کند درج چنین بندی به نفع اوست:

اما حتی این بند نیز نباید با تصور انتقال کامل مسئولیت‌های قانونی نوشته شود.

قرارداد می‌تواند در روابط داخلی طرفین، مسئولیت‌های مالی و قراردادی را توزیع کند؛ اما نمی‌تواند تکالیف قانونی اشخاص را در برابر مراجع قانونی، اشخاص ثالث یا نظام عمومی مقررات از بین ببرد.

بنابراین عبارت:

نیازمند دقت و تفکیک است.

بهتر است قرارداد دقیقاً مشخص کند:

• مسئولیت قراردادی چیست؟
• خسارت قابل مطالبه چیست؟
• هزینه اصلاح بر عهده چه کسی است؟
• وجه التزام چگونه محاسبه می‌شود؟
• سازوکار اخطار چیست؟
• مهلت رفع تخلف چقدر است؟
• در صورت عدم اصلاح، مالک چه اختیاری دارد؟
• آیا حق فسخ وجود دارد؟
• آیا هزینه‌های ناشی از توقف پروژه قابل مطالبه است؟

۱۸. خطر پنهان این شروط برای سازنده

سازنده نیز نباید تصور کند که رضایت مالک، او را از مسئولیت‌های قانونی اجرای ساختمان مصون می‌کند.

به‌ویژه زمانی که سازنده عملاً مسئول اجرای پروژه است، رعایت الزامات فنی، شهرسازی، پروانه و نقشه‌های مصوب اهمیت اساسی دارد.

در مقررات مربوط به مجری نیز اجرای ساختمان بر اساس نقشه‌های مصوب و رعایت مقررات ملی ساختمان و ضوابط شهرسازی مورد تأکید قرار گرفته است.

بنابراین عبارت:

در بسیاری از موارد پاسخ کاملی به مسئله مسئولیت سازنده نخواهد بود.

۱۹. یک اصل طلایی در قراردادهای مشارکت در ساخت

در تنظیم قراردادهای ساختمانی باید میان سه موضوع تفکیک قائل شد:

۱. توافق قراردادی

آنچه مالک و سازنده در رابطه خصوصی خود بر آن توافق می‌کنند.

۲. مجوز قانونی

آنچه مرجع صالح، مطابق قانون و مقررات، اجازه انجام آن را می‌دهد.

۳. وضعیت واقعی اجرا

آنچه در نهایت در کارگاه ساخته می‌شود.

این سه مورد باید با یکدیگر منطبق باشند.

اگر قرارداد یک چیز بگوید، پروانه چیز دیگری و ساختمان چیز دیگری، پروژه از نظر حقوقی وارد منطقه بسیار پرریسکی شده است.

۲۰. چک‌لیست قراردادنویسی برای جلوگیری از تخلفات ساختمانی

تعهدات پایه

• اجرای پروژه مطابق پروانه ساختمانی؛
• رعایت نقشه‌های مصوب؛
• رعایت مقررات ملی ساختمان؛
• رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی؛
• رعایت الزامات ایمنی و فنی؛
• رعایت الزامات مراجع قانونی.

تغییرات پروژه

• ممنوعیت اجرای تغییرات اساسی بدون مجوز؛
• تعیین فرآیند درخواست تغییر؛
• تعیین مسئول اخذ مجوز؛
• تعیین تکلیف هزینه اخذ مجوز؛
• تعیین آثار مالی تغییرات.

ضمانت اجرا

• وجه التزام برای تخلف؛
• الزام به اصلاح؛
• جبران خسارت؛
• تحمل هزینه‌های ناشی از تخلف؛
• امکان تعلیق برخی تعهدات در شرایط مقرر؛
• حق فسخ در تخلفات اساسی، در صورت توافق و تحقق شرایط قانونی.

مستندسازی

• صورت‌جلسات تغییرات؛
• مکاتبات رسمی؛
• تأییدیه‌های فنی؛
• مجوزهای صادرشده؛
• نقشه‌های اصلاحی؛
• صورت‌جلسه تحویل و تطبیق.

۲۱. تفاوت قرارداد حرفه‌ای و قرارداد خطرناک

قرارداد خطرناک

این عبارت بسیار کلی و پرریسک است.

قرارداد حرفه‌ای‌تر

تفاوت این دو، تفاوت میان «قرارداد برای مدیریت پروژه» و «قرارداد برای تولید اختلاف» است. بشر البته در تولید اختلاف استعداد عجیبی دارد، ولی لازم نیست قرارداد هم به او کمک کند.

۲۲. آیا توافق مالک و سازنده هیچ ارزشی ندارد؟

چرا، اما ارزش آن در محدوده صحیح خودش است.

مالک و سازنده می‌توانند درباره موضوعات متعددی توافق کنند:

• سهم هر یک؛
• زمان‌بندی پروژه؛
• نحوه تأمین مالی؛
• کیفیت مصالح؛
• مشخصات مورد انتظار واحدها؛
• نحوه انتخاب پیمانکاران؛
• نحوه تقسیم هزینه‌ها؛
• مسئولیت‌های قراردادی؛
• خسارت تأخیر؛
• وجه التزام؛
• نحوه تصمیم‌گیری درباره تغییرات.

اما این توافق‌ها باید در چهارچوب قانون قرار بگیرند.

ماده ۲۲۰ قانون مدنی نیز قرارداد را علاوه بر مفاد صریح آن، نسبت به نتایج قانونی ناشی از عقد متعهدکننده می‌داند.

بنابراین قرارداد مشارکت در ساخت را نباید یک جزیره مستقل از نظام حقوقی کشور تصور کرد.

۲۳. جمع‌بندی حقوقی

اصل اساسی این است:

ماده ۱۰ قانون مدنی، آزادی قراردادها را مشروط به عدم مخالفت با قانون کرده است.

ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، رعایت مقررات ملی ساختمان و ضوابط و مقررات شهرسازی را برای اشخاص و مراجع مرتبط با ساخت‌وساز الزامی دانسته است.

ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نیز چارچوب قانونی اخذ پروانه و برخورد با عملیات بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه را مشخص کرده و برای مهندسان ناظر نیز تکالیف مشخصی در زمینه کنترل انطباق عملیات با پروانه و نقشه‌ها مقرر کرده است.

آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ نیز اجرای ساختمان و وظایف مجری و ناظر را به نقشه‌های مصوب، پروانه و مقررات فنی و شهرسازی پیوند داده است.

بنابراین:

و از همه مهم‌تر:

پرسش‌های متداول

نکته مهم قرارداد مشارکت در ساخت