انواع قراردادهای ساخت
انواع قراردادهای ساخت
ماده 10 قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
ماده 219 قانون مدنی: عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن‌ها لازم الاتباع است مگر این‌که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.
ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی: در صورتی که حق یا دینی برعهده کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر این‌که خلاف آن ثابت شود.
روش ها و الگوهای مختلفی در زمینه قراردادهای ساخت در جهان وجود دارد که در ادامه به برخی از آن‌ها پرداخته شده است. در این قراردادها طرف مقابل (کارفرما) می‌تواند از بخش دولتی (طرح‌های عمرانی) و یا از بخش غیر دولتی (پروژه های غیرعمرانی) باشد.
رایج ترین قرارداد ساخت و ساز در ایران به ویژه در ساخت و سازهای شهری، قرارداد مشارکت در ساخت است که در مقاله جدا به آن پرداخته شده است.
ساخت، بهره‌برداری و انتقال ترجمه عبارت (Build, Operate and Transfer) است كه دربردارنده سه مفهوم ساختن، اجرا و بهره برداری كردن و نهایتاً انتقال دادن است.
در یك قرارداد متعارف B.O.T پروژه‌ای با مجوز دولت توسط یك شركت خصوصی ساخته می‌شود و پس از انقضای مدت قرارداد پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل می‌شود.
به بیان دیگر دولت به یك كنسرسیوم خصوصی متشكل از شركت‌های خصوصی امتیاز میدهد تا كنسرسیوم مطابق قرارداد، تامین مالی یك طرح زیربنایی را عهده‌دار شده آن را بسازد و در ازای مخارجی كه تقبل كرده برای مدتی از پروژه ساخته شده بهره‌برداری كند و پس از سپری شدن مدت قرارداد، پروژه و حق استفاده از آن را مجاناً به دولت منتقل نماید.
قراردادهای B.O.T در شكل اولیه خود به صورت تامین مالی پروژه‌های دولتی در ازای ارائه امتیاز به یك كنسرسیوم خصوصی طی دوره‌ای مشخص می‌باشد كه برای توسعه یك طرح پس از انجام مرحله ساخت، بهره‌برداری و مدیریت آن طی چند سال توسط شركت پروژه انجام و با صرف هزینه‌های ساخت و بهره‌برداری تجاری از منافع طرح مازادی را به عنوان درآمد برای خود كسب می‌كند و در پایان دوره امتیاز طرح به دولت كشور میزبان منتقل می‌شود و به بیانی دیگر عبارت است از تعهد یك شركت خصوصی جهت ساخت تجهیزات تاسیسات یك طرح عمرانی در یك كشور با هزینه خود و با شرط بهره‌برداری، كسب درآمد و نهایتاً انتقال آن به دولت میزبان در زمان انقضای امتیاز اعطایی. این روش به عنوان مشاركت مالی بخش خصوصی در پروژه‌های زیر بنایی در دو دهه اخیر در سطح جهان مطرح شده است.طی این نوع قرارداد، بخش خصوصی برای تأمین مالی در پروژه‌هایی كه عموماً در انحصار دولت بوده‌اند مشاركت می‌كند.
در این روش تأمین كننده مالی كه حامی مالی نامیده می‌شود، سرمایه‌گذاری و تأمین مالی پروژه را بر عهده می‌گیرد و غالباً سهم بالایی از تأمین مالی شركت پروژه از طریق وام می‌باشد. حامیان مالی پس از انعقاد قرارداد با دولت، شركتی تحت عنوان شركت پروژه را تشكیل می‌‌دهند. شركت پروژه طی قراردادهایی طراحی و اجرای پروژه را از طریق پیمانكار كلید در دست انجام میدهد، و سپس بهره‌برداری از طریق پروژه را خود بر عهده گرفته تا در دوره بهره‌برداری عوارض پروژه جمع‌آوری گردیده و سرمایه آن را باز پرداخت و سود پیش‌بینی شده حاصل گردد. شركت پروژه، پس از پایان دوره بهره‌برداری، تأسیسات پروژه را بدون دریافت هزینه به دولت یا بخش عمومی بر می‌گرداند. در اینجا حامی مالی خود ریسك‌ها و هزینه‌های بهره‌برداری و نگهداری پروژه را متقبل می‌شود تا در یك دوره نسبتاً طولانی از طریق جمع‌آوری عوارض، وام‌های گرفته شده را باز پرداخت كند.
لذا ریسك پروژه در طول مدت به صورت یك‌جا به شركت پروژه منتقل می‌شود. به همین دلیل است كه نرخ سود مورد انتظار در پروژه‌های B.O.T نسبت به روش‌های تأمین‌مالی استقراضی بالاتر می‌باشد. تقسیم ریسك‌ها بین دولت و سرمایه‌گذار خصوصی و تقسیم منافع ناشی از پروژه از موضوعات مناقشه برانگیز در پروژه‌هایB.O.T بوده و هزینه‌های مطالعات، توجیه فنی و اقتصادی به عهده سرمایه‌گذار است. یكی از علل تأمین پیمانكار در انتخاب روشB.O.T افزایش محدوده ریسك آن‌ها است، چراكه در روش‌های استقراضی، ریسكی به تأمین كننده مالی وارد نمی‌شود. در مقابل در روش بیع متقابل ریسك‌های طراحی و ساخت به عهده پیمانكار خواهد بود، در حالی كه در قبال ریسك‌های بهره‌وری هیچ مسؤلیتی نداشته و این ریسك‌ها بر عهده دولت خواهد بود.
این عنوان معادل فارسی عبارت (Build, Own, Operate and Transfer) می‌باشد. كلمه تملك از این جهت در این عبارت به كار رفته است كه كنسرسیوم اموال مادی موجود در پروژه را برای مدت مقرر در قرارداد تملك می‌كند و سپس آن را به دولت انتقال میدهد. این تفاوت در واقع به نحوه قرارداد بر می‌گردد كه آیا كنسرسیوم در مدت مقرر صرفاً امتیاز استفاده از پروژه را پیدا می‌كند یا آن را مالك می‌شود در این مكانیزم كنسرسیوم در زمان بهره برداری مالك پروژه می‌باشد.
این روش را باید نوعی از قرارداد (B.O.O) (در ادامه آورده شده) با شرط انتقال به دولت میزبان دانست. همچنین شاید تفاوت عمده آن با B.O.T در حدود مالكیت آن باشد، حدودی از مالكیت كه میزان سرمایه خارجی وحقوق قراردادی آن را تعیین مینماید. به نحوی كه مالكیت كامل پروژه را در طول بهره برداری از آن را فراهم می نماید. در نتیجه این تلقی را می‌توان در امكان واگذاری مالكیت به ثالث، امكان جانشینی، ایجاد و تنظیم تعرفه افزایش قیمت یا كاهش سرمایه و غیره دانست، لیكن تعهد به انتقال پروژه در پایان زمان امتیاز به دولت، جزئی لاینفك از قرارداد است.
این عنوان معادل فارسی عبارت (Built, Own and Operate) می باشد. در این قرارداد كنسرسیوم مسئول ساخت و بهره برداری از پروژه است. بدون این‌که مجبور باشد پروژه ساخته شده را به دولت و یا بخش دولتی واگذار نماید مالكیت پروژه در اختیار كنسرسیوم خواهد بود و كنسرسیوم تعهدی ندارد كه پس از طی مدتی پروژه را به دولت منتقل نماید، به عبارت دیگر بهره برداری كنسرسیوم از پروژه محدود به مدت معینی نیست. در اینگونه قراردادها، تعهد انتقال پروژه به طرف میزبان، پس از پایان امتیاز موجود نمی باشد.
در چنین قراردادی كه با عنصر مالکیت همراه است، مالكیت حقوقی پروژه (یعنی عملاً تا پایان عمر مفید پروژه) در اختیار شركت دارنده امتیاز باقی می‌ماند.
(مرحله مالكیت) و دولت در اینگونه پروژه ها صرفاً نقش خریدار محصولات یا خدمات حاصل از پروژه را خواهد داشت. در مواردی دولت حتی تا این حد نیز خود را در تقبل تعهدات ملزم نمی‌نمایند و شركت پروژه را آزاد می‌گذارد تا محصول و خدمات حاصل از پروژه را به دولت یا هر شخص ثالثی فروخته و درآمد حاصله را صرف باز پرداخت دیون و سرمایه گذاری‌های انجام شده در پروژه نماید.
چنانچه در پروژه‌های ساخت، تملك و بهره برداری (B.O.O) كنسرسیوم متعهد شود پس از انقضای مدت معینی پروژه را در قبال دریافت مبلغی به دولت مزبور بفروشد، از عنوان ساخت تملك، بهره برداری و فروش كه معادل عبارت (Built, Own, Operate and Sell) می باشد، استفاده می‌شود.
در این شیوه، جریان درآمد مالی پروژه، مال‌الاجاره پرداختی از سوی مستاجرین است كه حسب مورد می‌تواند دولت، شخص حقوقی داخلی یا خارجی باشد. واضح است در این طریق نیز قواعد و مقررات دولت میزبان و قرارداد پروژه باید مد نظر قرار گیرد. ضمن این‌که به نظر می رسد ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها شبیه به اجاره به شرط تملیك باشد.
ساخت، انتقال و بهره برداری – BTO
اگر در یك قرارداد B.O.T طرفین بخواهند تاكید كنند كه مالكیت پروژه و همچنین مالكیت تاسیسات آن به محض اتمام به دولت منتقل خواهد شد و سپس دولت امتیاز استفاده انحصاری از پروژه را برای مدت مشخصی به كنسرسیوم اعطا كند، از اصطلاح ساخت، انتقال و بهره‌برداری كه ترجمه عبارت (Build, Transfer and operate) می‌باشد، استفاده می‌شود.
استفاده از طریقه مذكور این مزیت را برای دولت به همراه دارد كه تأسیسات و تكنولوژی ایجاد شده، پس از احداث به دولت میزبان انتقال می‌یابد، اما جزء مهمی از قرارداد مربوط به بهره‌برداری و كاربری پس از انتقال است. در این حالت شركت پروژه پس از انتقال حق‌كاربری و بهره‌برداری از پروژه برای باز پرداخت تسهیلات از آن‌را خواهد داشت. فایده این انتقال را در ورشستگی شركت پروژه به خوبی می‌توان مشاهده نمود.
اما ممكن است به دلیل انتقال حقوق مالكانه پروژه به دولت میزبان، اشخاص ثالثی كه سهم عمده‌ای در تامین مالی پروژه دارند (وامدهندگان)، در زمانی كه وثیقه باز پرداخت تسهیلات اعطایی را كلیه دارایی‌های شركت پروژه قرار داده باشند با چنین ترتیبی موافقت ننمایند.
چنانچه پروژه و تأسیساتی كه هم‌اكنون موجود است به بخش‌خصوصی واگذار شود تا توسط بخش خصوصی بازسازی شده و متقابلاً برای مدتی مورد بهره برداری بخش خصوصی قرار گیرد و سپس به دولت منتقل شود از اصطلاح بازسازی، بهره برداری و انتقال (Renew, Operate and Transfer) استفاده می‌شود.
چنانچه پروژه زیربنایی موجود به بخش‌خصوصی واگذار شود تا آن را به یك پروژه مدرن تبدیل كرده و در عوض برای مدتی مورد بهره‌برداری قرار دهد و سپس آن را به طور رایگان به دولت انتقال دهد از اصطلاح مدرنیزه كردن، بهره‌برداری و انتقال كه ترجمه عبارت (Modernize, Transfer and Operate)می‌باشد، استفاده می‌شود.
آنچه از تنوع این قراردادها به‌دست می‌آید نشان دهنده تنوع ساختاری قراردادهای ساخت است و همگی در این امر مشترك هستند كه دولت امتیاز ساخت (یا بازسازی یا مدرنیزه كردن) و بهره‌برداری از یك پروژه و نگهداری از آن را به بخش خصوصی واگذار می‌كند تا بخش‌خصوصی وظیفه تأمین مالی پروژه و ساخت آن را به عهده گرفته و در مقابل از امتیاز بهره‌برداری از آن پروژه برای مدتی بهره‌مند شوند.
مطالب زیر را حتما مطالعه کنید
تعطیلی پروژه تعطیلی مسئولیت نیست
گواهی بلامانع و مسئولیت ناظر
آیا گرانی مصالح و تورم در قرارداد مشارکت فورس ماژور است؟
نحوه درخواست داوری و حل اختلاف در سازمان نظام مهندسی ساختمان
دستور توقف عملیات ساختمانی عامل محکومیت ناظر
1 دیدگاه
به گفتگوی ما بپیوندید و دیدگاه خود را با ما در میان بگذارید.